{"id":6506,"date":"2020-03-25T09:49:03","date_gmt":"2020-03-25T08:49:03","guid":{"rendered":"https:\/\/www.organisator.ch\/?p=6506"},"modified":"2020-03-25T09:49:03","modified_gmt":"2020-03-25T08:49:03","slug":"covid-19-und-besonders-gefaehrdete-personen-eine-arbeitsrechtliche-einordnung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.organisator.ch\/de\/allgemein\/2020-03-25\/covid-19-und-besonders-gefaehrdete-personen-eine-arbeitsrechtliche-einordnung\/","title":{"rendered":"Covid-19 und besonders gef\u00e4hrdete Personen: Eine arbeitsrechtliche Einordnung"},"content":{"rendered":"<figure id=\"attachment_6507\" aria-describedby=\"caption-attachment-6507\" style=\"width: 680px\" class=\"wp-caption alignnone\"><img loading=\"lazy\" decoding=\"async\" class=\"size-medium wp-image-6507\" src=\"https:\/\/www.organisator.ch\/wp-content\/uploads\/2020\/03\/Covid-19-und-besonders-gefaehrdete-Personen-Eine-arbeitsrechtliche-Einordnung_Organisator.jpg\" alt=\"\" width=\"680\" height=\"383\" srcset=\"https:\/\/www.organisator.ch\/wp-content\/uploads\/2020\/03\/Covid-19-und-besonders-gefaehrdete-Personen-Eine-arbeitsrechtliche-Einordnung_Organisator.jpg 680w, https:\/\/www.organisator.ch\/wp-content\/uploads\/2020\/03\/Covid-19-und-besonders-gefaehrdete-Personen-Eine-arbeitsrechtliche-Einordnung_Organisator-16x9.jpg 16w, https:\/\/www.organisator.ch\/wp-content\/uploads\/2020\/03\/Covid-19-und-besonders-gefaehrdete-Personen-Eine-arbeitsrechtliche-Einordnung_Organisator-311x175.jpg 311w, https:\/\/www.organisator.ch\/wp-content\/uploads\/2020\/03\/Covid-19-und-besonders-gefaehrdete-Personen-Eine-arbeitsrechtliche-Einordnung_Organisator-621x350.jpg 621w, https:\/\/www.organisator.ch\/wp-content\/uploads\/2020\/03\/Covid-19-und-besonders-gefaehrdete-Personen-Eine-arbeitsrechtliche-Einordnung_Organisator-300x169.jpg 300w\" sizes=\"auto, (max-width: 680px) 100vw, 680px\" \/><figcaption id=\"caption-attachment-6507\" class=\"wp-caption-text\">Besonders gef\u00e4hrdete Personen rund um Covid-19: Wie sind der Begriff und der Umgang mit solchen Personen arbeitsrechtlich einzuordnen? (Bild: Pixabay.com)<\/figcaption><\/figure>\n<p>In der vom Bundesrat am 16. M\u00e4rz 2020 erlassenen und am 20. M\u00e4rz 2020 angepassten Verordnung 2 (VO2) \u00fcber Massnahmen zur Bek\u00e4mpfung des Coronavirus sind insbesondere Art. 10b und c von grosser arbeitsrechtlicher Bedeutung. Damit wird n\u00e4mlich eine neue Arbeitnehmerkategorie eingef\u00fchrt, die \u201ebesonders gef\u00e4hrdeten Personen\u201c. Menschen aus dieser Personengruppe sollen zu Hause bleiben und Menschenansammlungen meiden (Art. 10b Abs. 1 VO2).<\/p>\n<h2>Wer sind &#8222;besonders gef\u00e4hrdete Personen&#8220;?<\/h2>\n<p>Unter diese Kategorie fallen Personen ab 65 Jahren und Personen, die insbesondere folgende Erkrankungen aufweisen:<\/p>\n<ul>\n<li>Bluthochdruck<\/li>\n<li>Diabetes<\/li>\n<li>Herz-Kreislauf-Erkrankungen<\/li>\n<li>Chronische Atemwegserkrankungen<\/li>\n<li>Erkrankungen und Therapien, die das Immunsystem schw\u00e4chen<\/li>\n<li>Krebs<\/li>\n<\/ul>\n<p>Mit dem Begriff \u201einsbesondere\u201c wird zum Ausdruck gebracht, dass diese Aufz\u00e4hlung nicht abschliessend ist. Die Rechtsfolgen f\u00fcr die Gruppe der besonders gef\u00e4hrdeten Personen k\u00f6nnen daher auch auf andere Erkrankungen angewendet werden, sofern diese hinsichtlich des Risikos eines schweren Covid-19-Krankheitsverlaufs als gleichwertig mit den Krankheiten gem\u00e4ss Art. 10b VO2 eingestuft werden. Da es sich um eine medizinische Thematik handelt, obliegt diese Einsch\u00e4tzung den Haus\u00e4rzten. Eine anspruchsvolle Aufgabe, wenn man die nachfolgend skizzierten Konsequenzen in Betracht zieht.<\/p>\n<h2>Angepasste Pflichten der Arbeitgeber<\/h2>\n<p>Die Pflichten der Arbeitgeber wurden schon nach wenigen Tagen im neu formulierten Art. 10c Abs. 2 und 3 VO2 angepasst. In Ab\u00e4nderung des urspr\u00fcnglichen Verordnungstexts, der f\u00fcr besonders gef\u00e4hrdete Personen nur die M\u00f6glichkeiten \u201eHomeoffice\u201c oder \u201eDispens unter Lohnfortzahlung vorsah\u201c, wurde der Arbeitnehmerschutz mit der Einf\u00fchrung einer dritten Variante einerseits etwas gelockert, gleichzeitig aber auch die F\u00fcrsorgepflicht des Arbeitgebers konkretisiert.<\/p>\n<p>Die neue Fassung von Art. 10c VO2 sieht folgende Regelung vor:<\/p>\n<ul>\n<li>Der Arbeitgeber erm\u00f6glicht den besonders gef\u00e4hrdeten Arbeitnehmern, ihre Arbeitsverpflichtungen von zu Hause aus zu erledigen. Dazu trifft er die geeigneten technischen und organisatorischen Massnahmen (Art. 10c Abs. 1 VO2). Der Grundsatz \u201cHomeoffice first\u201d wird damit aufrecht gehalten, d.h. besonders gef\u00e4hrdete Personen sollen, wenn immer m\u00f6glich, von zu Hause aus arbeiten.<\/li>\n<li>In Ab\u00e4nderung der urspr\u00fcnglichen Regelung wurde Art. 10c Abs. 2 VO am 20.03.2020 neu formuliert. F\u00fcr diejenigen Arbeitst\u00e4tigkeiten, die aufgrund der Art der T\u00e4tigkeit oder mangels realisierbarer Massnahmen nur am \u00fcblichen Arbeitsort erbracht werden k\u00f6nnen (z.B. Detailhandel, Reinigung, Pflege), hat man ein neues Kriterium eingef\u00fchrt. In diesen F\u00e4llen ist der Arbeitgeber verpflichtet, \u201emit geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen die Einhaltung der Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz sicherzustellen\u201c (Art. 10c Abs. 2 VO2).<br \/>\nDazu ein Auszug aus den Erl\u00e4uterungen des Bundes (Stand: 24.03.2020): \u201cDaf\u00fcr k\u00f6nnen beispielsweise im Detailhandel Plexiglasscheiben zum Schutz des Kassenpersonals aufgestellt werden; auch sind wo zweckm\u00e4ssig den Mitarbeitern Desinfektionsmittel zur Verf\u00fcgung zu stellen. Auch k\u00f6nnen f\u00fcr besonders gef\u00e4hrdete Personen andere zumutbare Arbeitsbereiche oder -felder zugewiesen werden, etwa Arbeiten im Backoffice-Bereich.\u201c<br \/>\nMit andern Worten: Sofern der Arbeitgeber die Einhaltung dieser Massnahmen gew\u00e4hrleisten kann, steht einer weiteren Aus\u00fcbung der T\u00e4tigkeit am \u00fcblichen Arbeitsort grunds\u00e4tzlich nichts im Weg. Aber auch hier \u2013 so die Erl\u00e4uterungen des Bundes \u2013 sind Arbeitgeber und Arbeitnehmende aufgerufen, sich flexibel auf praktikable und im Interesse der Gesundheit und der Betriebsinteressen stehende L\u00f6sungen einzulassen.<\/li>\n<li>Ist im konkreten Fall kein \u201eHomeoffice\u201c m\u00f6glich und sind auch die in Art. 10c Abs. 2 VO2 geforderten Schutzmassnahmen nicht umsetzbar, werden besonders gef\u00e4hrdete Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unter Lohnfortzahlung beurlaubt (Art. 10c Abs. 3 VO2).<\/li>\n<\/ul>\n<h2>Was bedeutet das in der Praxis?<\/h2>\n<p>Mit Art. 10c Abs. 3 VO 2 wird in Erg\u00e4nzung zu Art. 324 und 324a OR eine weitere Ausnahme von der Grundregel \u201eOhne Arbeit kein Lohn\u201c geschaffen. Bei den absehbaren Diskussionen dar\u00fcber, ob Homeoffice m\u00f6glich sei oder nicht, sind sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber gefordert. Unserer Ansicht nach sollte Homeoffice bei vorhandenen technischen M\u00f6glichkeiten immer dann m\u00f6glich sein, wenn die Arbeit nicht ortsgebunden ist oder nur mit speziellen Vorrichtungen ausge\u00fcbt werden kann, die zuhause nicht verf\u00fcgbar sind. Arbeitnehmer werden gebeten, Augenmass zu bewahren und so viel wie m\u00f6glich dazu beizutragen, dass der Betrieb des Arbeitgebers m\u00f6glichst uneingeschr\u00e4nkt weiterlaufen kann. Denn:<\/p>\n<p><em>Der Arbeitgeber hat f\u00fcr die Dauer der G\u00fcltigkeit der VO2 eine zeitlich unlimitierte 100%-ige Lohnfortzahlung zu leisten, ohne dass er eine Arbeitsleistung erh\u00e4lt. Diese Verpflichtung kann insbesondere kleinere Unternehmungen, denen derzeit in vielen F\u00e4llen die Einnahmen fehlen, rasch in ihrer Existenz bedrohen.<\/em><\/p>\n<p>Aufgrund der Formulierung \u201ebeurlaubt\u201c k\u00f6nnte man auf die Idee kommen, die betroffene Person m\u00fcsse (vorhandenes) Ferienguthaben beziehen. Diese Auslegung d\u00fcrfte kaum im Sinne des Verordnungsgebers sein, der hier redaktionell wenig pr\u00e4zis war. Anstatt von \u201ebeurlauben\u201c sollte man besser von \u201edispensieren\u201c sprechen. Nichts desto trotz wird in der Lehre aufgrund der zur Zeit vorliegenden, ausserordentlichen Lage davon ausgegangen, dass auch eine kurzfristige Anordnung von Ferienbezug zul\u00e4ssig sein soll.<\/p>\n<p>Erg\u00e4nzend sei noch festgehalten, dass die ebenfalls am 20.3.2020 erlassene Covid-19-Verordnung-Erwerbsausfall an der Rechtslage nichts \u00e4ndert. Zwar sieht Art. 2 Abs. 1 dieser Verordnung bei einem Unterbruch der Erwerbst\u00e4tigkeit \u201einfolge Quarant\u00e4ne\u201c einen Maximalanspruch von 10 Taggeldern vor, doch ist diese Leistung subsidi\u00e4r zu Lohnfortzahlungen des Arbeitgebers (Art. 2 Abs. 4). Somit er\u00fcbrigt sich auch eine n\u00e4here Pr\u00fcfung der Frage, ob die \u201eBeurlaubung\u201c i.S. von Art. 10c Abs. 3 VO2 einer Quarant\u00e4ne gleichzusetzen w\u00e4re.<\/p>\n<h2>\u00c4rztliches Attest<\/h2>\n<p>Die Verordnung sieht vor, dass die Betroffenen ihre Gef\u00e4hrdung durch eine \u201epers\u00f6nliche Erkl\u00e4rung\u201d geltend machen. Der Arbeitgeber wird dies in der Regel akzeptieren, wenn er \u00fcber den Gesundheitszustand der betroffenen Person ohnehin schon Bescheid weiss. Dies ist \u00fcbrigens h\u00e4ufiger der Fall, als man glaubt. Was geschieht aber, wenn der Arbeitgeber durch die Selbsterkl\u00e4rung des Arbeitnehmers \u00fcberrascht wird und \u00fcberpr\u00fcfen m\u00f6chte, ob jemand tats\u00e4chlich zum Kreis der besonders gef\u00e4hrdeten Personen geh\u00f6rt?<\/p>\n<p>Macht ein Arbeitnehmer geltend, er geh\u00f6re zu den besonders gef\u00e4hrdeten Personen, steht dem Arbeitgeber die in Art. 10c Abs. 4 VO2 vorgesehene M\u00f6glichkeit offen, ein \u201e\u00e4rztliches Attest\u201d zu verlangen. Es ist anzunehmen, dass die Arbeitgeber davon rege Gebrauch machen werden. Inhaltlich ist allerdings lediglich die Information zul\u00e4ssig, ob jemand als \u201ebesonders gef\u00e4hrdete Person\u201d i.S. von Art. 10b Abs. 2 VO2 einzustufen ist oder nicht. Aufgrund des Pers\u00f6nlichkeitsschutzes besteht kein Anspruch auf n\u00e4here Informationen zum Gesundheitszustand des Arbeitnehmers oder genauere Angaben zur Erkrankung.<\/p>\n<h2>\u00c4rztliches Attest vs. Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnis<\/h2>\n<p>Etwas ungl\u00fccklich ist in unseren Augen die gew\u00e4hlte Bezeichnung \u201e\u00e4rztliches Attest\u201c, da mit diesem Begriff normalerweise ein Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnis assoziiert wird. Das \u00e4rztliche Attest gem\u00e4ss Art. 10c Abs. 4 VO2 ist jedoch kein Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnis, sondern lediglich eine Best\u00e4tigung der Zugeh\u00f6rigkeit zum Kreis der \u201ebesonders gef\u00e4hrdeten Personen\u201c. Damit handelt es sich aber lediglich um einen Arbeitsdispens ausserhalb von Homeoffice und nicht um eine medizinisch begr\u00fcndete Arbeitsunf\u00e4higkeit.<\/p>\n<p>Erste R\u00fcckmeldungen haben gezeigt, dass die \u00c4rzte diese Unterscheidung noch nicht immer ber\u00fccksichtigen und im \u00e4rztlichen Attest (zus\u00e4tzlich) auch eine Arbeitsunf\u00e4higkeit best\u00e4tigen, vermutlich ohne dass eine solche vorliegt. Die Pr\u00fcffrage hier w\u00e4re nach unserer Auffassung:<\/p>\n<p><em>\u201eW\u00e4re der (besonders gef\u00e4hrdete) Patient ohne Corona-Pandemie in seiner angestammten T\u00e4tigkeit arbeitsf\u00e4hig?\u201c Wenn ja, gibt es ein \u201e\u00e4rztliches Attest\u201c, wonach er zum Kreis der besonders gef\u00e4hrdeten Personen geh\u00f6rt. Wenn nein, wird ein Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnis ausgestellt.<\/em><\/p>\n<h2>Lohnfortzahlung vs. Krankentaggeldleistungen<\/h2>\n<p>Krankentaggeldversicherungen definieren die Arbeitsunf\u00e4higkeit in Anlehnung an Art. 6 ATSG regelm\u00e4ssig als \u201edie durch eine Beeintr\u00e4chtigung der k\u00f6rperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unf\u00e4higkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten.\u201c Diese Definition deckt sich ganz offensichtlich nicht mit den Gr\u00fcnden, die zum Arbeitsdispens aufgrund der besonderen Gef\u00e4hrdungslage f\u00fchren. Deshalb gilt ganz grunds\u00e4tzlich: Vorsicht, die Krankentaggeldversicherungen m\u00fcssen f\u00fcr die Lohnfortzahlung aufgrund des Arbeitsdispens gem\u00e4ss Art. 10c Abs. 3 VO2 u.E. nicht aufkommen. Arbeitgeber sollten dies im Hinblick auf ihre Liquidit\u00e4tsplanung im Blick behalten, Arbeitnehmer indessen auch und im Rahmen ihrer M\u00f6glichkeiten alles daran setzen, um zur Schadenminderung beizutragen.<\/p>\n<p>Die Versuchung ist daher relativ gross, diese Risiken mit einem gew\u00f6hnlichen Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnis (alias einer Krankschreibung) umgehen zu wollen. Man bedenke dabei aber die folgenden beiden Punkte:<\/p>\n<ul>\n<li>Zun\u00e4chst werden damit Personen \u201ekrank geschrieben\u201c, die medizinisch gesehen gar nicht arbeitsunf\u00e4hig sind. Die Gefahr, dass \u201ebesonders gef\u00e4hrdete Personen auch nach dem Ende der Pandemie weiterhin arbeitsunf\u00e4hig (geschrieben) bleiben, ist nicht zu untersch\u00e4tzen. Immerhin leiden alle diese Personen an einer Erkrankung, und solange sich der Gesundheitszustand nicht verbessert, ist ein Wiedererlangen der Arbeitsf\u00e4higkeit kein Selbstl\u00e4ufer. Diese Entwicklung ist weder f\u00fcr den Arbeitnehmer noch f\u00fcr den Arbeitgeber noch f\u00fcr die Gesamtwirtschaft anzustreben.<\/li>\n<li>Dar\u00fcber hinaus werden sich die Krankentaggeld-Versicherer mit einer betr\u00e4chtlichen Anzahl von F\u00e4llen herumschlagen m\u00fcssen, die versicherungsrechtlich gesehen \u201eunberechtigt\u201c sind, da eine eigentliche Arbeitsunf\u00e4higkeit fehlt. Angesichts der Schadenswelle, die wohl auch auf die Krankentaggeld-Versicherer zurollt, ist damit zu rechnen, dass solche \u00abArbeitsunf\u00e4higkeiten\u00bb genaueren Pr\u00fcfungen unterzogen und die Leistungspflicht abgelehnt werden wird. Dann fallen die Kosten f\u00fcr die Lohnfortzahlung auf die Arbeitgeber zur\u00fcck, die damit m\u00f6glicherweise nicht gerechnet haben.<\/li>\n<\/ul>\n<h2>Fazit: Besonders gef\u00e4hrdete Personen richtig einordnen<\/h2>\n<p>Es ist Zur\u00fcckhaltung, Grossz\u00fcgigkeit, F\u00fcrsorge und Augenmass angezeigt, wenn es um besonders gef\u00e4hrdete Personen geht:<\/p>\n<ul>\n<li>Zur\u00fcckhaltung der Arbeitnehmer bei ihren Selbsterkl\u00e4rungen. Nutzen Sie die Situation nicht aus. Unberechtigte Gef\u00e4hrdungsmeldungen stellen f\u00fcr Arbeitgeber ein unsch\u00e4tzbares Risiko dar. Helfen Sie mit, wo Sie k\u00f6nnen. Individualinteressen sollten \u2013 ausser in den in der Verordnung definierten F\u00e4llen von besonderer Gef\u00e4hrdung \u2013 hinter die allgemeinen Interessen am Erhalt unseres Wirtschaftssystems zur\u00fccktreten.<\/li>\n<li>Grossz\u00fcgigkeit bei der Beurteilung der Frage, inwieweit Homeoffice m\u00f6glich sei. Bereitschaft der Arbeitnehmer, Aufgaben zu \u00fcbernehmen, die normalerweise zwar nicht zu den Aufgaben des Arbeitnehmers geh\u00f6ren, von ihm vom Homeoffice aus aber erledigt werden k\u00f6nnen. Und zwar unabh\u00e4ngig von den Vorgaben des Arbeitsvertrages.<\/li>\n<li>F\u00fcrsorge und besondere Sorgfalt bei der Pr\u00fcfung und Umsetzung der organisatorischen und technischen Massnahmen, um die Einhaltung der Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz sicherzustellen. Die \u201ebesonders gef\u00e4hrdeten Personen\u201c sollen vor Infektionen gesch\u00fctzt werden, damit potenziell gravierende Erkrankungsf\u00e4lle und Engp\u00e4sse in der Gesundheitsversorgung vermieden werden k\u00f6nnen. Im Zweifelsfall soll unseres Erachtens der Arbeitsdispens gew\u00e4hlt werden.<\/li>\n<li>Augenmass seitens der \u00c4rzte in Sachen \u00e4rztliche Atteste und Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnis- se. Erstens m\u00fcssen sich \u00c4rzte dieser grundlegenden Unterscheidung und unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen bewusst sein. Krankschreibungen wegen der besonderen Gef\u00e4hrdung gem\u00e4ss Art. 10b Abs. 2 V2, obwohl keine Arbeitsunf\u00e4higkeit vorliegt, k\u00f6nnen zudem dazu f\u00fchren, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer in falscher Sicherheit wiegen und von der Deckung des Lohnfortzahlungsanspruchs durch die Versicherung ausgehen. Wenn ein solcher Anspruch dann abgelehnt und die gesamte \u2013 aufgrund von Art. 10c Abs. 3 VO2 zeitlich nicht bzw. auf den Zeitraum der ausserordentlichen Lage limitierte \u2013 Dauer auf den Arbeitgeber zur\u00fcckf\u00e4llt, kann das ein Unternehmen finanziell in den Ruin treiben.<\/li>\n<\/ul>\n<p><em>Autoren:<br \/>\nRA Astrid Lienhart ist Fachanw\u00e4ltin SAV Arbeitsrecht und neben ihrer Arbeit als Anw\u00e4ltin in der <a href=\"https:\/\/www.rechtskraft.ch\/\">Kanzlei Rechtskraft<\/a> in Z\u00fcrich als Autorin und Referentin t\u00e4tig. RA Kurt Mettler ist Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der <a href=\"http:\/\/www.sizcare.ch\">SIZ AG<\/a>, welche auf Care Management spezialisiert ist. Beide pflegen seit Jahren einen intensiven Austausch zu den schwierigen Fragen rund um die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>In der vom Bundesrat am 16. M\u00e4rz 2020 erlassenen und am 20. 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